IMPLICACIONS DE LA DECLARACIÓ DE L’ESTAT D’ALARMA EN LA CONTRACTACIÓ PÚBLICA
La declaració de l’estat d’alarma amb la finalitat de gestionar la situació d’emergència sanitària provocada pel coronavirus COVID-19, aprovada pel Reial Decret 463/2020, de 14 de març, i publicada en el Butlletí Oficial de l’Estat de la mateixa data, així com el Decret Llei 6/2020, de 12 de març, de mesures urgents en matèria assistencial, pressupostària, financera, fiscal i de contractació pública, per tal de pal·liar els efectes de la pandèmia generada pel coronavirus SARS-CoV-2, comporten una sèrie de mesures a les que s’haurà d’ajustar tota activitat que es desenvolupi al territori de l’Estat Espanyol i a Catalunya, afectant a persones, empreses, organitzacions i entitats del sector públic.
La present nota té per objecte avaluar, de manera preliminar i succinta, les afectacions, impactes i possibles mesures derivades del Reial Decret i el Decret citats dintre de l’àmbit de la contractació pública, atenent al règim jurídic establert a la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (en endavant “LCSP”).
Afectacions a la tramitació:
En primer lloc, segons fixa la disposició addicional tercera del Reial Decret referit, queden suspesos tots els terminis d’aplicació als procediments tramitats per les entitats del sector públic.
La suspensió d’aquests terminis comporta, entre altres circumstàncies, el següent:
- En els procediments de contractació en els que es vagi a iniciar el còmput del termini mínim per la presentació d’ofertes, el còmput no operarà fins la finalització de l’estat d’alarma.
- En els procediments de contractació que a l’entrada en vigor de la declaració de l’estat d’alarma tinguin un termini de presentació d’ofertes pendent caldrà tornar a computar els terminis mínims de presentació d’ofertes sense tenir en compte el conjunt de dies en què hagin estat suspesos els terminis per la declaració d’estat d’alarma.
- En els procediments la tramitació dels quals en el moment de la declaració hagi finalitzat el termini de presentació d’ofertes, s’hauran de computar els terminis que fixa la LCSP sense tenir en compte els dies de suspensió, en aquest sentit, res obstaria a que es pogués seguir tramitant el procediment, però seria necessari que en aquelles actuacions que no siguin de tràmit, i que siguin susceptibles de recurs especial o ordinari/contenciós, no es pogués seguir amb la tramitació. Recordar que la disposició addicional segona del Reial Decret referit suspèn també els terminis processals.
- En aquells procediments en què a la data de la declaració estigui pendent l’aportació de documentació per part del proposat adjudicatari, cal tenir en compte per l’admissió de la documentació el període de duració de l’estat d’alarma, de manera que la manca d’aportació de la documentació en el període inicialment fixat no podria comportar una manca d’adjudicació del contracte per causa imputable al licitador.
Possibles afectacions en l’execució
La declaració de l’estat d’alarma, si bé comporta el tancament de cara al públic de les activitats establertes en l’annex, no comporta la paralització de l’activitat de les entitats del sector públic ni l’activitat econòmica d’empreses o autònoms.
Aquesta circumstància, però, no treu que en la seva operativa, les entitats del sector públic puguin adoptar una sèrie de mesures que comportin dificultats a l’hora de la continuïtat en el desenvolupament d’obres, serveis o subministraments, i també concessions, que tinguin contractats.
Els contractes del sector públic es regeixen ceteris paribus pels termes establerts en els plecs que van regir la tramitació de l’expedient, sense que sigui possible modificar-ne els seus termes més enllà dels supòsits de modificació contractual, i en base a les indicacions que el responsable del contracte dicti al llarg de la seva execució.
És evident d’una banda que en aquells contractes en què la declaració d’alarma i les mesures adoptades no tinguin impacte en la continuïtat de la prestació no serà necessari dur a terme cap tipus d’actuació, però d’altra banda es poden generar una sèrie de dubtes envers com han d’actuar els òrgans de contractació en relació amb contractes respecte els quals sigui materialment possible continuar en la prestació.
Les possibilitats de resposta a la situació d’impossibilitat en la continuïtat de l’execució, en base a l’establert a la LCSP, poden ser en principi les següents:
- El manteniment de les condicions i la continuïtat en la relació contractual si la naturalesa del contracte, i les implicacions de la seva manca de continuïtat així ho permeten. Seria el cas per exemple de contractes a preus unitaris en funció de les necessitats, i d’aquells contractes que no tinguin la condició de tracte successiu, quan no resulti d’interès una ampliació del termini de durada del contracte.
- La modificació del contracte en base a una causa no prevista ni previsible en el moment de la preparació de l’expedient de contractació (article 205 LCSP). En aquest supòsit un risc imprevisible com és l’aparició d’una amenaça derivada d’una emergència sanitària que suposa greus afectacions a la normalitat pot justificar l’interès públic que permetés constatar l’existència de les causes de l’article 205.2.b) de la LCSP. La modificació en aquest cas, que podria limitar-se a una ampliació del termini de durada del contracte, o a una modificació del termini d’entrega d’obres/productes/serveis, hauria de respectar en tot cas els límits que marca el propi article 205.
- La suspensió del contracte per causa no imputable a cap de les parts, en base a l’establert a l’article 208 de la LCSP. Aquest supòsit, al nostre entendre, aplicaria en aquells casos en què la prestació contractual o concessió ha de ser congelada de forma necessària durant tot el termini de la suspensió, i quan no pugui ser objecte d’ampliació el termini de durada del contracte. Cal tenir en compte que el recurs a la suspensió pot comportar que l’òrgan de contractació hagi de fer-se càrrec dels danys i perjudicis indicats a l’article 208.2.a de la LCSP (entre d’altres les despeses derivades de la suspensió dels contractes, i els salaris de les persones que necessàriament han de quedar adscrites al contracte al llarg de la durada de la suspensió).
- El reequilibri econòmic en les concessions, si és inviable la continuïtat en l’explotació. Atès que el concessionari no podria seguir explotant l’obra o el servei en els termes inicials, per una causa de força major no imputable a cap de les parts, les mesures a adoptar en el reequilibri haurien de basar-se en les establertes a l’article 270.3 de la LCSP, sent la més coherent l’ampliació del termini de la concessió per un termini similar al que ha estat objecte de suspensió com a conseqüència de la declaració d’alarma.
En conclusió, l’execució dels contractes del sector públic es pot veure afectada com a conseqüència de la declaració de l’estat d’alarma, i com a conseqüència de les mesures internes que hagi pogut adoptar qualsevol entitat contractant. Si no és viable ni operativa la continuïtat en l’execució de la prestació contractada cal avaluar quina és la naturalesa de dita prestació i quines són les conseqüències que implica la impossibilitat d’execució, a efectes de determinar la mesura més ajustada a adoptar d’entre les previstes a la LCSP.
Procediments d’emergència
En l’article 5 del Decret Llei 6/2020, de 12 de març, de mesures urgents en matèria assistencial, pressupostària, financera, fiscal i de contractació pública, per tal de pal·liar els efectes de la pandèmia generada pel coronavirus SARS-CoV-2, publicat al DOGC de 13 de març, es declaren totes aquelles contractacions de la Generalitat vinculades a la lluita contra la pandèmia del SARS-CoV-2 com a contractacions susceptibles de tramitació d’emergència, d’acord a l’establert a l’article 120 de la LCSP.
Com és evident que totes les contractacions amb la finalitat indicada s’han de realitzar de forma immediata, tot òrgan de contractació pot acollir-se a la tramitació d’emergència per proveir-se d’allò necessari per a la gestió de la crisi sanitària.
La tramitació per emergència permet contractar de forma directa les prestacions necessàries per donar resposta a dita emergència, havent-se de formalitzar a posteriori un mínim de justificació de la despesa (justificació de la necessitat i justificació d’haver escollit a l’adjudicatari en qüestió), havent de donar-li també al contracte la publicitat oportuna.
Per tal de poder tramitar procediments d’emergència és necessària una resolució de l’òrgan de contractació que habiliti el recurs a aquest mecanisme.
Els contractes tramitats d’emergència han d’iniciar-se abans d’un mes des de dita contractació, i pel que respecta als efectes i extinció s’hauran d’ajustar a les normes establertes a la LCSP en els supòsits de contractes subscrits en els casos de poder adjudicadors que tinguin la condició d’Administració pública, i al dret privat en la resta de casos.
Nota informativa: l’objectiu d’aquest butlletí és simplement informar d’aquelles novetats que creiem d’interès. En cap cas pretén ser una via d’assessorament legal. Si necessiteu qualsevol dubte i/o aclariment, o ampliació sobre el contingut d’aquest butlletí no dubteu en posar-vos en contacte amb els professionals del despatx.